不是大風廠簽署的貸款合同上的一方,因此這個交易也不需要大風廠(借款人)的同意。同時,擔保權益還是屬于京州商業銀行(貸款行)的。
在“參與”(participation)的這種法律形式下,京州商業銀行(貸款行)必須履行它對大風廠(借款人)的承諾。這個貸款承諾不隨呂州商業銀行(參貸行)“參與”金額的增多而改變。
因為不存在任何合同關系,大風廠(借款人)無權起訴呂州商業銀行(參貸行)。同樣,假如大風廠(借款人)不還錢,那呂州商業銀行(參貸行)也無法起訴大風廠(借款人),只能相勸京州商業銀行(貸款行)提起訴訟。
概括來說,對于中資銀行的海外分行/子行來說,融資/風險參貸協議的3個法律特點需要格外關注:
首先,參貸行和貸款行之間到底是什么合同關系?
在英國法下,參貸行和貸款行是讓與人(Grantor)和參與人(Participant)的關系,說直接點兒就是債務人(Debtor)和債權人(Creditor)的關系。也就是說,假如京州商業銀行(貸款行)不幸進入破產程序,那不好意思了呂州商業銀行(參貸行),即使大風廠(借款人)還了錢,呂州商業銀行也拿不到,只能跟著京州商業銀行的其他債權人一起等著法院判決才能拿錢,能拿多少也不知道。
在紐約法下,參貸行和貸款行是賣家(Seller)和買家(Buyer)的關系。也就是說,假如京州商業銀行(貸款行)不幸進入破產程序,那呂州商業銀行(參貸行)可以強調這個參貸協議實質上是“真實銷售”(True Sale)。因為如果是“真實銷售”的話,當大風廠正常還款,這筆還款會得到保護,不會被京州商業銀行的其他債權人索償的。
在08年金融危機后,紐約南區破產法院判定,在雷曼兄弟與其它銀行的各種“參與”(participation)交易中,因為參貸協議被認定是“真實銷售”,所以不屬于雷曼的資產。See In re Lehman Commercial Paper Inc., 08-13900 (Bankr. S.D.N.Y. Oct. 6, 2008) (JMP).
在盧森堡法下,同紐約法類似,參貸行和貸款行可以被認定是賣家(Seller)和買家(Buyer)的關系。
其次,參貸行和借款人之間沒有任何直接(privity)的法律關系。不管大風廠(借款人)發生了什么樣的情況,呂州商業銀行(參貸行)都要hold住,先找京州商業銀行(貸款行)。至于什么抵押質押之類的擔保權益,就不要想了。
最后,貸款行的謹慎義務(Duty of Care)。一般來講,參貸協議中會要求貸款行繼續負責對貸款的監視(monitor)。這種謹慎義務包括:繼續對任何貸款合同的修訂發表意見;繼續對借款人做貸后管理,確定其是否合規履行貸款合同;如果借款人違約,要確定解決辦法。
相信通過充分了解貸款交易中涉及的轉讓文件,可以更好的保障參與銀行的權益,從而促進中資銀行海外分行的貸款交易健康發展。
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